专家建议推进第2次改革 矫正过去30年积累弊端

美国历史上对死刑并不都是这么慎重的，也存在多杀、滥杀甚至错杀的事，但这些年，杀的越来越少，据大赦国际的统计，2008年，美国一年里执行了37起死刑，这和同年总数高达2390起世界死刑次数相比，还算公平的，但问题在于，除了美国和日本之外，几乎所有的西方民主国家都废除了死刑。

但是，从制度创新中获得好处的公众，难道就不是一种力量？这种力量，就一定弱于那些阻力？在研讨会上，成都市社科院研究员陈同泽提出了《土地管理法》修订过程中农民主体意愿表达的路径设想。你不参与立法，最初形成的法律也就不保障你的权利，你怪谁？ 进入 秋风 的专栏 进入专题： 制度创新 。

中国渐进式改革的特殊性在于，规范人们行为的原有法律是从计划体制时代遗留下来，或者即便是新制定的，也深刻地体现着那种精神。当立法企业家已经完成了规则、制度、产权创新的工作后，就应当启动一个政治性过程，把已经形成了新的社会事实确认为法律事实，把局部的、目前还被判定为非法的惯例合法化，从而给予相关的权利人以稳定的预期。公正的人士会认为，政府的这种做法不对，政府却可以辩解说，自己的做法有法律依据。那么，合乎逻辑的做法当然就是推动《土地管理法》进行广泛的修订，使之确认地方政府和民众进行的大多数土地产权创新，使土地法律与现实的土地制度及人们的期待相吻合。即便是以低价购买的消费者，也始终生活在忐忑不安之中，从而大大影响其福利。

无法预料其存在于何处的某个普通人，因其具有创新和冒险精神，而采取某种新的行为模式，就像小岗村的农民把土地分到各户经营，其中就包含了新的法律事实。他说，对于自上而下的集中立法，比如，通过修订《土地管理法》来界定、保障民众各种土地权利的进路，并不看好。付成励杀人后，神情镇定地走出教室，随即拨打110自首。

三是针对的对象是一位当时穿戴金色领带，黄色衬衣，黑色马夹，金边眼镜的温文尔雅的大学老师，大多数即使是在犯罪的人，面对此情此景，都可能唤起人性光辉，内心的邪恶都可能会被善良所压倒。付在公众场合以残忍手段杀害老师已经具备了三个从重因素：一是在教室这样的文明、严肃的公众场合实施，不仅剥夺了他人的生命，也给在场的学生造成恐慌感和一生难以抹去的严重心理影响，也是对公共秩序和同学们的尊严的挑衅。他这种自私、偏激、狭隘的心理，是典型的犯罪人格。刑罚的目的一为通过报应实现正义，二为预防本人和社会上其他人犯罪。

进入 高一飞 的专栏 进入专题： 法大弑师案 。如果付成励不处死，何以让死者安息、给生者以抚慰，又何以还社会以公道。

2008年10月28日晚，中国政法大学端升楼一教室内，政治与公共管理学院学生付成励持菜刀将在此授课的程春明砍伤致死。从预防犯罪来看，对其处死刑，也可以通过一起震惊全国的案件使所有人更加尊重他人生命、树立起基本的是非观，遏阻类似犯罪的发生。既然是一直都想动手，只是时间没有定，说明这个人在这段预谋到实行的时间里，没有犹豫、没有动摇，具 有非常危险的人格和极端凶残的本性。有些人主张不判付成励死刑，暗含了一个他是名校大学生、是年轻的生命这样一些恰恰是违背法律面前人人平等的前提。

案卷披露，付在交代自己的杀人动机时说，程春明和这个女孩在一起的时候已经是已婚男人。现在，检察院认定了付的自首，对于自首的罪犯可以从轻或减轻处罚，但可以意味着并非必然。适用死缓必须具备两个条件：一是罪该处死情节较轻的，予以罚款、拘留。

为了表达不满而在上诉书中的事实和理由中只写一个操字，其含义一看便知，是一种侮辱。……文章有错误，但有错误并不构成蔑视法庭罪。

无论是对个案的批评，还是对司法的总体批评，只要不带恶意，不能仅仅因为语言尖刻而入罪。在国外，侮辱法官是按照藐视法庭罪来处理的，但也要求只能针对法庭上的行为。

司法的权威是怎么建立起来的，当然靠的是人民的信任。但是，这一条所说的情况是针对于庭审过程中诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则而言的，既然到了写上诉书的时候，显然庭审已经结束，更不至于会对民事诉讼构成严重妨碍。）在英国，即使是针对法官职务的批评达到了侮辱和诽谤的程度，也不一定构成藐视法庭罪。）对于操字案，陈书伟的辩护是在《现代汉语词典》里，对‘操字的解释，没有侮辱的意思。按照研究媒体与司法关系的著名学者简海燕博士的说法，这一做法是英国的血统、美国的继受。（〔英〕丹宁勋爵著，李克强等译，《法律的正当程序》，法律出版社1999年版，第37-39页。

我倒认为，认定操字的含义，要看使用这个词的语境、要符合普通人对这个字在这个语境下的理解。福田法院认为，鉴于陈某在诉讼文书中使用粗俗、下流的语言，侮辱司法工作人员，且无悔改之意，其行为已对民事诉讼构成严重妨碍，依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，决定对陈某实施拘留十五日的处罚。

当今副总理李克强先生大学时翻译的英国大法官丹宁勋爵《法律的正当程序》中提供了这样一个材料：1968年的布莱克伯恩案，主审法官丹宁勋爵就发表了广为人知的判词：在国会内外，在报纸上或广播里，就公众利益发表公正的甚至是直率的评论是每个人的权利。在完全没有法律依据的情况下，将一个愤怒的公民在庭外写上诉状的行为认定为扰乱法庭秩序，我看福田区法院的法官们先要进行一下普法学习再说。

另外，我国民事诉讼法中只规定了侮辱审判人员的情况，而没有侮辱裁判和法院这个机关的情况，但按常情常理，陈书伟是在事实和理由一栏写的操字，表达的显然是对法院和裁判的不满，并没有证据表明是针对审判人员个人的侮辱。人们可以如实地评论法院在司法过程中所做的一切。

藐视法存在的目的是为了保障公民对司法公正的信心，因此攻击单个法官的个人声誉不构成此罪，任何与法官职务无关的攻击，都只受一般的诽谤法约束。参见〔英〕丹宁勋爵著，李克强等译:《法律的正当程序》，法? 沙霭嫔?/SPAN1999年版，第37-39页。司法人员个人的名誉、尊严靠的是客观、公正、理性之下建立起来的不怒而威，而不是动则将人抓起来再说。广东省高院这种保持沉默、退回相关材料的做法令人匪夷所思。

但我同时认为，法院对陈书伟进行拘留的做法是错误的，原因在于适用法律错误。陈书伟获释后向广东省高级法院申诉，被退回相关材料（详见本报深圳读本5月15日AⅡ24版）。

其依据是：《民事诉讼法》第101条人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任。不管他们的目的是否在于上诉，他们都可以说我们做错了事，我们的判决是错误的……批评了法院，但他这样做是行使自己无可置疑的权利。

昨日记者了解到，陈书伟已将申诉材料寄往最高院，希望讨个说法，除去案底。其次，确立合法性抗辩原则。

在美国，自1976年斯都德一案以后，蔑视法庭罪也只对法庭内言论进行惩罚，对在法庭外除律师以外的任何人所表达的言论，都无法由法官以维护法庭纪律或尊严为借口加以限制，否则就违背了美国宪法第一修正案的规定、侵害了言论自由权。如果指责法院或法官所依据的事实，只要经过适当的调查并真心地相信该指责是正确的，即使不能证明其的确无误，也可以构成抗辩理由。承认对司法进行理性的批评是合法的，是公民的一项权利。进入 高一飞 的专栏 进入专题： 法制评论 。

再次，确立公正评论抗辩原则。在上诉状上写操字，导致陈书伟被拘留15天，也引发一场辩论和风波

希望不处付成励死刑者，原因是为了保留那个鲜活的生命，其实，这个理由是一个国家废除死刑的理由，所有被判处死刑者哪个都是鲜活的生命，甚至于还可能是看起来温柔妩媚的花季少女。现在，检察院认定了付的自首，对于自首的罪犯可以从轻或减轻处罚，但可以意味着并非必然。

付承认，一直都想动手，买刀的时候就下了决心，只是时间没有定。从实现正义来看，主张不杀的人只看到了付成励的是一个学生，如果处死会令人同情，没有看到阳光热情的程春明教授的鲜活生命，以及视他为精神支柱的白发父母和正怀身孕的年轻妻子的巨大悲痛。